Wmcz-consultatie van start: een eerste afdronk

Wmcz-consultatie van start: een eerste afdronk

Het is zover. Het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz) is eindelijk ter internetconsultatie aangeboden.

Eerste afdronk? Een sympathiek, maar onvoldragen compromis tussen een aantal moeilijk verenigbare uitgangspunten: vertrouwen versus wantrouwen, deformalisering versus formalisering, resultaatsverplichtingen versus wettelijke rechten, en de vooronderstelling van gelijkheid versus het streven naar emancipatie. En, niet onbelangrijk: rolvastheid versus rolvermenging, waarvan de ietwat bittere nasmaak ook na herhaalde lezing van het ambtelijk ontwerp maar moeilijk wordt weggenomen.

Hierbij een korte inventarisatie van de vijf belangrijkste knelpunten in het wetsvoorstel, althans naar het oordeel van de auteur van dit artikel. Een algemene samenvatting van alle voorgestelde wijzigingen zult u ongetwijfeld spoedig via de bekende kanalen tot u kunnen nemen.

  1. Instelling

In zekere zin het belangrijkste begrip in de Wmcz. De ‘instelling’ is immers de plek waar medezeggenschap daadwerkelijk vorm moet krijgen. Het WTZi-criterium uit de huidige Wmcz wordt geschrapt (evenals de verschillende restcategorieën) en vervangen door de definitie: ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband dat zorg verleent’. ‘Zorg’ wordt vervolgens zeer ruim gedefinieerd als (kort samengevat) Wlz- en ZVW-zorg (artikel 1 sub b en c).

Het instellingsbegrip, dat (in ieder geval wat de letterlijke bewoordingen betreft) duidelijk aansluiting zoekt bij het begrip ‘onderneming’ uit de Wet op de Ondernemingsraden (WOR), wordt helaas in de toelichting niet of nauwelijks nader afgebakend. Zo lezen we ergens dat het zou gaan om ‘iedere afzonderlijke vestiging, organisatiedeel of locatie’ die door de zorgaanbieder ‘wordt gepresenteerd of door de cliënt en zijn omgeving wordt ervaren als een zelfstandige eenheid van waaruit zorg wordt aangeboden’ (onderstreping toegevoegd). Elders in de toelichting wordt vervolgens een poging gedaan om deze – vrij onmogelijke en tot gegarandeerde discussie aanleiding gegevende – uitleg van het begrip aan de hand van een aantal voorbeelden nader in te kaderen. Deze voorbeelden roepen echter alleen maar meer vragen op. Zo zou een verpleeghuis met verschillende voordeuren met eigen adressen en huisnummers als één instelling moeten worden aangemerkt, terwijl een vestiging waarbinnen ambulante zorg/dagopvang én langdurig verblijf wordt geboden twee instellingen zou vormen. Relevant zou onder de streep vooral zijn, aldus de toelichting, ‘of sprake is van verschillende cliëntengroepen met verschillende belangen en of er sprake is van een zekere mate van zelfstandigheid van het desbetreffende organisatiedeel’.

Kennelijk is het de bedoeling van de wetgever om op twee gedachten te hinken: een ‘geografische’ en een ‘functionele’, waarbij in ieder afzonderlijk geval – mede op grond van de (kennelijk als per definitie gelijkluidend veronderstelde) ‘ervaringswaarden’ van zorgaanbieder en cliënten – maar moet worden gekeken welke gedachte de doorslag moet geven.

Een dergelijke uitleg van een bepaald uitlegbehoevend begrip is juridisch ver onder de maat, en het is op zijn minst opvallend te noemen dat aan de afbakening van het begrip ‘instelling’, de bewogen geschiedenis van het begrip indachtig, in de lange opmaat naar het voorliggende consultatiedocument kennelijk niet meer aandacht is besteed.

Deze omissie klemt te meer nu het wetsvoorstel (in het verlengde van de oude WCZ en de Jeugdwet) een verplichting tot instelling van een formele cliëntenraad opneemt voor iedere zorgaanbieder die ‘in de regel door meer dan tien personen zorg doet verlenen’ (artikel 3 lid 1). Dat zijn er nogal wat. Indien die zorgaanbieder meerdere instellingen in stand houdt (en dat zal bij een uitleg als hierboven weergegeven al snel het geval zijn), dan moet de ‘medezeggenschapsregeling’ er bovendien in voorzien dat voor elk van die instellingen een cliëntenraad worden ingesteld, ‘tenzij dit in redelijkheid voor die instellingen niet aangewezen is te achten’ (artikel 3 lid 4). Maar hoe is aan een redelijkheidscriterium objectief invulling te geven als met zoveel woorden in de toelichting staat dat het in essentie gaat om de subjectieve ervaring van de verschillende betrokkenen?

 

  1. Medezeggenschapsregeling

Een extra complicerende factor bij dit alles – en dat brengt mij op het tweede belangrtijke knelpunt – is dat de zojuist genoemde ‘medezeggenschapsregeling’ (een soort sandwich van de oude instellingsbesluiten en samenwerkingsovereenkomsten) instemming behoeft van de cliëntenraad, of, als die er (nog) niet is, van een ‘representatief te achten organisatie van cliënten’ (artikel 8 lid 1 sub a en lid 8). Ook moet in de medezeggenschapsregeling worden geregeld hoe de precieze onderlinge taak- en bevoegdheidsverdeling tussen verschillende cliëntenraden moet luiden (artikel 3 lid 6).

Deze regeling roept in ieder geval twee prangende vragen op. De eerste vraag is waarom het niet in beginsel aan de zorgaanbieder over wordt gelaten om medezeggenschap in zijn organisatie op te tuigen en vorm te geven. Dit is ook in overeenstemming met de uitgangspunten in de nieuwe Zorgbrede Governancecode (artikel 3, ALV-versie 21 september 2016). Het leidt tot een moeilijk aanvaardbare rolvermenging als cliëntenraden of (meer of minder representatieve) cliëntenorganisaties vooraf mee moeten gaan beslissen over de manier waarop de zorgaanbieder de medezeggenschap binnen zijn organisatie vorm geeft, al was het maar omdat de keuzes hieromtrent van een groot aantal factoren afhankelijk zijn waarop cliëntenraden en cliëntenorganisaties slechts beperkt zicht hebben en waarvoor zij – anders dan de zorgaanbieder – ook niet de verantwoordelijkheid dragen. Wel is het uiteraard zo dat er toetsingsmogelijkheden achteraf moeten zijn. Maar die zijn er ook. Cliënten en cliëntenraden kunnen in de huidige regeling immers naar de LCvV of de kantonrechter, en in de nieuwe regeling naar de LCvV, de IGZ of zelfs de Ondernemingskamer (waarover dadelijk meer).

De tweede vraag is welke cliëntenraad, in een situatie waarin er verschillende cliëntenraden zijn, eigenlijk in moet stemmen met een wijziging van de medezeggenschapsregeling die bedoeld is om (bijvoorbeeld als gevolg van een organisatiewijziging) nieuwe cliëntenraden op te richten. Nu het creëren van bevoegdheden op de ene plaats altijd gepaard gaat met het verdwijnen van bevoegdheden elders en bovendien niemand graag bevoegdheden verliest, zijn vervelende discussies en problemen over dit onderwerp zeker niet denkbeeldig. Dit geldt eens te meer nu het instemmingsrecht (ook) ter zake van de ‘medezeggenschapsregeling’ in het ambtelijk ontwerp is gekoppeld aan voorgenomen besluiten die de instelling in kwestie ‘raken’. Deze zeer ongelukkige term – de huidige Wmcz spreekt, conceptueel stringenter, over ‘betreffen’ – biedt alle raden op alle niveaus meer dan voldoende munitie om te beargumenteren dat een dergelijke wijziging hen bij uitstek ‘raakt’ en dat zij ter zake van die wijziging dus een instemmingsrecht hebben. Wie beslist dan waarover? De wetgever lijkt dit soort (voorzienbare) problemen helaas niet voldoende te hebben doordacht.

 

  1. Directe en indirecte participatie      

Het wetsvoorstel stelt alle zorgaanbieders (ongeacht hun omvang) die (een) instelling(en) in stand houden waarin cliënten ‘in de regel langdurig verblijven’ in de gelegenheid ‘inspraak’ uit te oefenen ‘in aangelegenheden die direct van invloed zijn op het dagelijks leven van de cliënten’ (artikel 2 lid 1). In de toelichting noemt de minister dit ‘directe participatie’. Maar hoe verhoudt deze directe participatie zich tot de (overlappende) ‘indirecte participatie’ waartoe het wetsvoorstel alle zorgaanbieders met minimaal tien zorgverleners verplicht? Wat gebeurt er bijvoorbeeld als uit een ‘direct’ groepsoverleg blijkt dat de cliënten heel positief zijn over een voorgenomen besluit inzake, zeg, het voedingsbeleid, terwijl de formele cliëntenraad om hem moverende redenen niet met het voorgenomen besluit in wenst te stemmen? Hoe ‘informeert’ de zorgaanbieder de cliënten van de instelling dan over ‘hetgeen hij heeft gedaan met de resultaten van de inspraak’ (artikel 2 lid 2)? Wettekst en toelichting zwijgen hierover.

 

  1. Instemmingsrechten  

Ten aanzien van een aantal onderwerpen is (zoals door de minister al verschillende keren aangekondigd) een instemmingsrecht voor cliëntenraden geïntroduceerd (artikel 8 lid 1). Dit betekent concreet dat de zorgaanbieder (naar analogie van het instemmingsrecht in de WOR) in een aantal gevallen slechts van een negatief advies kan afwijken indien de Landelijke Commissie van Vertrouwenslieden oordeelt dat dit negatieve advies ‘onredelijk’ is of sprake is van ‘zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen’ (artikel 8 lid 5). De ‘onredelijkheidstoets’ is marginaal, en wijkt (om die reden) in belangrijke mate af van de veel ruimere redelijkheidstoets die in de huidige situatie in geval van een negatief zwaarwegend advies wordt uitgevoerd. De zorgaanbieder moet er dan ook maar niet al te hard op rekenen dat hij de ‘onredelijkheidshorde’ en de horde van de ‘zwaarwegende redenen’ eenvoudig zal kunnen nemen.

De introductie van instemmingsrechten, die grotendeels zien op de bestaande verzwaard adviesplichtige voorgenomen besluiten, is dan ook op goede gronden bekritiseerbaar. Reeds genoemd in dit kader is de problematiek van de ‘medezeggenschapsregeling’ en de ongelukkige formulering van de reikwijdte van het instemmingsrecht: alle voorgenomen besluiten die de instelling ‘raken’. Opvallend is verder dat een onderwerp als het ‘algemene beleid ter zake van toelating van cliënten tot de zorgverlening en beëindiging daarvan’ ineens instemmingsplichtig is geworden, terwijl hiervoor in de huidige Wmcz – om goede redenen – een gewoon adviesrecht geldt. Ten slotte geldt natuurlijk in algemene zin dat de meer principiële vraag gerechtvaardigd is of instemming überhaupt in het verlengde ligt van inspraak (het wezen van medezeggenschap).

Het wetsvoorstel ‘vergoelijkt’ de introductie van instemmingsrechten door op te nemen dat in de medezeggenschapsregeling ‘anders’ kan worden ‘bepaald’ (artikel 8 lid 1 aanhef). Het is echter nagenoeg uitgesloten dat een cliëntenraad vrijwillig wettelijke instemmingsrechten in een medezeggenschapsregeling op zal willen geven. Bovendien stelt de toelichting met zoveel woorden dat, zelfs als een cliëntenraad op enig moment met ‘minder rechten’ heeft ingestemd, hij via de band van het ongevraagde advies (artikel 5 lid 2) kan adviseren om de medezeggenschapsregeling ‘terug te wijzigen’: ‘Indien de zorgaanbieder besluit dat advies niet te volgen, behoeft dat besluit van de zorgaanbieder op grond van artikel 8, eerste lid, onder a, de instemming van de cliëntenraad.’ Kennelijk bedoelt de wetgever hier te zeggen dat een voorgenomen besluit van de zorgaanbieder om een ongevraagd advies over ‘terugwijziging’ van de medezeggenschapsregeling naast zich neer te leggen een besluit zou zijn in de zin van artikel 8 lid 1 sub a (dat dus instemmingsplichtig is). Nu is deze redenering als zodanig al juridisch dubieus want zonder enige grondslag in de wettekst, maar helemaal bedenkelijk wordt het als we twee zinnen verderop het volgende lezen: ‘Doordat in artikel 8, zevende lid, is vastgelegd dat de zorgaanbieder niet met de cliëntenraad kan afspreken en vervolgens regelen dat aanpassing van de medezeggenschapsregeling zelf niet langer de instemming behoeft van een cliëntenraad, is gewaarborgd dat de cliëntenraad uiteindelijk altijd weer terug kan vallen op zijn wettelijke rechten.’ Bezien in de context lijkt het er op dat de wetgever hier bedoelt te zeggen dat de strekking van artikel 8 lid 7 is dat een cliëntenraad bevoegdheden eerst uit handen kan geven, maar daar op ieder moment weer op terug kan komen. Het valt te hopen dat dit soort passages – die in strijd zijn met de tekst die ze zeggen toe te lichten – de eindstreep in ieder geval niet zullen halen. Hiermee zou al een wereld gewonnen zijn.

 

  1. Geschillenregeling en enquêterecht

Het vijfde en laatste knelpunt betreft de geschillenregeling. Kort samengevat wordt de bestaande kantonrechtersroute vervangen door IGZ-toezicht (artikel 13). De vraag is of dit een gelukkige keuze is. Het type conflicten dat tot dusverre aan de kantonrechter is voorgelegd (hoofdzakelijk samenwerkingsperikelen en discussies over de uitleg van wetsartikelen) heeft namelijk slechts in een zeer beperkt aantal gevallen te maken met de veiligheid en kwaliteit van zorg en dus met het expertisegebied van de Inspectie. Het gevaar bestaat bovendien dat, daar waar kantonrechters nogal eens bereid zijn om zaken pragmatisch te benaderen, de Inspectie met een vrij rigide toezichtskader zal gaan werken dat niet altijd van evenveel realiteitszin zal getuigen. En een andere, toch niet onbelangrijke vraag: hoe gaat serieuze civielrechtelijke jursprudentie over de nieuwe Wmcz tot stand komen als de IGZ als hoogste interpretatieve instantie fungeert?

De enige rechtvaardiging die de toelichting biedt voor het vervangen van de kantonrechter door de IGZ is dat cliëntenraden een hoge drempel zouden voelen om de kantonrechter te adiëren. Wat hier verder ook van zij – de auteur dezes heeft andere ervaringen -, dit argument is wel heer erg dun om een vij vergaande stap mee te rechtvaardigen die minimaal een inhoudelijke legitimatie zou verdienen. Vooralsnog is een dergelijke inhoudelijke rechtvaardiging echter achterwege gebleven.

Ten slotte – en dit is in zekere zin onderdeel van de geschillenregeling – introduceert het wetsvoorstel een ongeclausuleerd enquêterecht voor ‘de cliëntenraad’ van een zorgaanbieder (artikel 9). De situatie waarin sprake is van verschillende cliëntenraden wordt in het artikel niet genoemd. Deze omissie in een ook voor het overige problematisch artikel is des te storender nu cliëntenraden goed zouden kunnen beargumenteren dat het enquêteartikel derogeert aan medezeggenschapsregelingen waarin ten aanzien van dit onderwerp wellicht bevoegdheidsverdelingen tussen verschillende cliëntenraden zijn opgenomen. Een passage in de toelichting suggeert dit ook: ‘Voorts is duidelijk dat in ieder geval de cliëntenraad van de eigen instelling bevoegd is om een enquêteverzoek in te dienen.’ Conclusie op basis van het ambtelijk ontwerp met toelichting: een zorgaanbieder met, zeg, 25 instellingen heeft dus 25 enquêtebevoegde cliëntenraden, die ook nog eens allemaal het beleid niet (uitsluitend) van de instelling maar van de zorgaanbieder in de brede zin aan het oordeel van de Ondernemingskamer kunnen onderwerpen. De (omvangrijke) kosten van dergelijke procedures zijn voor rekening van de zorgaanbieder (artikel 6 lid 4).

Gelukkig heeft de minister in verschillende beleidsbrieven benadrukt dat zij waarborgen op zou nemen tegen lichtvaardig gebruik van het enquêterecht. De teleurstelling is dan ook groot als vast wordt gesteld dat hierover in de wettekst helemaal niets is te vinden. De toelichting beperkt zich bovendien tot de obligate opmerking: ‘Ik ben het overigens eens met de BoZ-partijen dat de weg van het enquêterecht slechts bedoeld is voor onderzoek naar wanbeleid in een organisatie en niet voor het procederen over een geschil van mening over de medezeggenschap in de organisatie’. Het wetsvoorstel legt raden met een dergelijke agenda echter geen strobreed in de weg. Dit is naïef en onverantwoord.

In de toelichting wordt verder uitsluitend verwezen naar de mogelijkheid van de zorgaanbieder om een eis tot schadevergoeding ex artikel 2:350 BW in te stellen indien het enquêteverzoek niet op redelijke gronden is gedaan. Het is echter nagenoeg uitgesloten dat de Ondernemingskamer een dergelijk verzoek, gericht tegen per definitie als kwetsbaar gepercipieerde natuurlijke personen, ooit zal toewijzen, ook niet als volstrekt duidelijk is dat de cliëntenraad in kwestie lichtvaardig heeft gehandeld. De verwijzing naar artikel 2:350 BW is dus als het schenken aan iemand van een pistool zonder kogels of een tijger zonder tanden.

 

Tot slot

Het valt te hopen dat vergelijkbare geluiden in de consultatieronde zullen worden geuit, opdat er uiteindelijk een nieuwe Wmcz komt die evenwichtig en realistisch is, die leert van het verleden, en die het resultaat is van serieuze reflectie op de verschillende rollen van de verschillende betrokken actoren. De werkelijke medezeggenschap is hier meer mee gediend dan met het blijven hangen in emancipatiesjablonen, goede bedoelingen en de illusie dat verheffing slechts plaats kan hebben bij de gratie van een toename aan formele rechten.

  • LinkedIn
  • Facebook
  • Twitter
  • Google Plus
  • del.icio.us
  • email
  • PDF
Naar boven scrollen