Onredelijk korte termijn CZ Zorgkantoor om statuten aan te passen tijdens zorginkoopprocedure Wlz

Onredelijk korte termijn CZ Zorgkantoor om statuten aan te passen tijdens zorginkoopprocedure Wlz

Tijdens de zorginkoopprocedure voor de Wet langdurige zorg (Wlz) 2016 heeft CZ Zorgkantoor in haar zorginkoopdocument een aantal eisen gesteld aan de statuten van zorgaanbieders. Deze eisen zouden volgens CZ Zorgkantoor voortvloeien uit de Zorgbrede Governancecode 2010 (hierna: ZGC 2010) en dienden in de statuten van de zorgaanbieders opgenomen te zijn om in aanmerking te komen voor een overeenkomst tot het verlenen van Wlz-zorg.

In eerste instantie eiste CZ Zorgkantoor (bij brief van 27 maart 2015) dat de statuten 13 specifiek voorgeschreven bepalingen moesten bevatten om voor contractering in aanmerking te komen. Dit aantal is vervolgens – onder meer na overleg met de brancheorganisaties  – verminderd van zeven specifieke eisen, naar zes en uiteindelijk, bij nadere nota van wijziging van 2 juli 2015 tot drie specifieke bepalingen die in de statuten van zorgaanbieders voor dienden te komen:

  • een regeling voor de toekenning van het recht van enquête aan ten minste één partij die de belangen van de patiënten of cliënten van de zorginstelling vertegenwoordigt;
  • een bepaling waaruit volgt dat er een meervoudig toezichthoudend orgaan is ingesteld, waarvan de samenstelling kenbaar is uit het handelsregister;
  • een regeling van de benoeming, ontslag en schorsing van de leden van de raad van toezicht regelt, waaronder zowel de procedure, inclusief de vereiste meerderheid van stemmen, die gevolgd dient te worden als de gronden waarop schorsing en ontslag plaats kunnen vinden (artikel 4.2, met name lid 9 ZGC 2010).

Een aantal andere eisen mocht van CZ Zorgkantoor ook in de reglementen raad van bestuur en raad van toezicht worden opgenomen.

De inschrijvingstermijn voor contractering van Wlz-zorg bij CZ Zorgkantoor eindigde op 31 juli 2015, zijnde de dag waarop de statuten van de zorgaanbieders uiterlijk aan de bovenstaande eisen dienden te voldoen. Zorginstellingen die de statuten aan moesten passen omdat ze niet aan de eisen van CZ Zorgkantoor voldeden, hadden – gerekend vanaf 2 juli 2015 – dus krap 4 weken de tijd om deze wijzigingen door te voeren.

Zoals uit het grote aantal afwijzingen bleek (CZ Zorgkantoor weigerde met 82 van de ongeveer 240 inschrijvers te contracteren) voldeed een derde van de zorgaanbieders niet aan deze door CZ Zorgkantoor gestelde eisen. Het bleek met name de derde eis te zijn waar de meeste zorgaanbieders over struikelden: in de statuten ontbrak vaak een regeling waarin de gronden voor de schorsing van een lid van het toezichthoudend orgaan waren opgenomen.

Omdat de zorg wel gecontinueerd diende te worden, heeft CZ Zorgkantoor deze inschrijvers toch een aanbod gedaan tot contractering voor de duur van één jaar in plaats van de gebruikelijke twee jaar, indien zij de statuten alsnog voor een bepaalde datum (18 september 2015) zouden wijzigen zoals door CZ Zorgkantoor voorgeschreven en akkoord zouden gaan met een soort ‘strafkorting’ op de tarieven (de tariefopslag van maximaal 3% die in de eerste ronde verdiend kon worden, werd beperkt tot 90% daarvan). Van dit aanbod is uiteraard door meerdere zorgaanbieders gebruik gemaakt.

Kort geding
Een aantal van deze zorgaanbieders is naar aanleiding van dit minder gunstige aanbod tot contractering een kort geding gestart tegen CZ Zorgkantoor. Dit kort geding diende op grond van de zorginkoopvoorwaarden op straffe van verval van recht uiterlijk binnen twintig dagen na 28 augustus 2015 (dus uiterlijk op 17 september 2015), aanhangig te zijn gemaakt en deze zorgaanbieders waren op tijd. De kort geding rechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op 26 november jl. zijn uitspraak gedaan.

Uitleg artikel 4.2, negende lid ZGC 2010
De bezwaren van de zorgaanbieders waren in de eerste plaats inhoudelijk en richtten zich met name tegen uitleg die CZ Zorgkantoor gaf aan artikel 4.2, negende lid van de ZGC 2010. Dit artikel luidt als volgt:

4.2 Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid
(…)
9. Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.

Over deze bepaling is al eerder geprocedeerd door CZ en wel voor het Hof Den Bosch, dat op 7 april 2015 arrest heeft gewezen. Het Hof Den Bosch oordeelde destijds, kort samengevat, dat uit artikel 4.2 lid 9 van de ZGC niet voortvloeit dat ‘klip en klaar’ in de statuten expliciet en separaat zowel de gronden voor ontslag van leden van het toezichthoudend orgaan als de gronden voor schorsing van leden van het toezichthoudend orgaan moeten zijn opgenomen. In die zaak echter ging het over de ‘oude’ zorginkoopvoorwaarden van CZ Zorgkantoor van 2015, waarin enkel in het algemeen was opgemerkt dat ‘de ZGC 2010 aantoonbaar moet zijn ingevoerd’. Deze algemene bepaling bood volgens het Hof Den Bosch onvoldoende basis voor de eis die CZ Zorgkantoor stelde, namelijk dat de statuten de gronden van schorsing moesten bevatten omdat anders de ZGC 2010 niet aantoonbaar zou zijn ingevoerd. De zorgaanbieders wijzen bij hun betoog op dit arrest van het Hof Den Bosch.

In de inkoopprocedure voor 2016 echter heeft CZ Zorgkantoor op dit punt haar zorginkoopvoorwaarden geëxpliciteerd. CZ Zorgkantoor heeft namelijk uitdrukkelijk voorgeschreven dat als een zorgaanbieder in zijn statuten de mogelijkheid van schorsing van toezichthouders opneemt, die regeling dient te voldoen aan de eisen van artikel 4.2, negende lid, van de ZGC zodat ook bij een schorsing in de statuten dient te zijn aangegeven op welke gronden die beslissing kan worden genomen, met welke meerderheid van stemmen dat besluit genomen dient te worden en welke procedure eventueel gevolgd moet worden. CZ Zorgkantoor meent dat zij deze eis mocht stellen en beroept zich op haar contracteervrijheid. Uit de contracteervrijheid vloeit namelijk voort dat CZ Zorgkantoor bij het proces van zorgcontractering voorwaarden mag stellen en dat het vervolgens aan haar contractspartijen is om deze al dan niet te accepteren. En door in te schrijven op de zorginkoopprocedure accepteert de zorgaanbieder de inkoopvoorwaarden, waaronder de eis dat de zorgaanbieder statutair voldoet aan artikel 4.2, negende lid.

De voorzieningenrechter volgt CZ Zorgkantoor in dit betoog. CZ Zorgkantoor heeft op basis van haar contractsvrijheid het recht om nadere eisen te stellen voor wat betreft de door CZ Zorgkantoor gewenste invulling van de ZGC voor zover die eisen hun grondslag vinden in de ZGC 2010. De door CZ Zorgkantoor gestelde eis dat indien in de statuten een regeling voor schorsing wordt opgenomen dan ook de gronden voor schorsing in de statuten moeten worden opgenomen, is toelaatbaar nu dit vereiste niet in strijd is met de tekst van artikel 4.2 lid 9 van de ZGC 2010.

Overige argumenten zorgaanbieders
Verder voeren de zorgaanbieders aan dat CZ Zorgkantoor geen enkel belang heeft bij de eis dat een zorgaanbieder in haar statuten expliciet de gronden voor schorsing van een toezichthouder heeft opgenomen. Een volgend argument is dat de eis van statutaire verankering niet ondubbelzinnig uit de inkoopstukken zou blijken.

Ook hier echter gaat de voorzieningenrechter niet in mee. Hij oordeelt dat CZ Zorgkantoor voldoende belang heeft om deze eis te stellen, te weten de borging van de positie van de leden van het toezichthoudend orgaan. En CZ Zorgkantoor heeft de eis ook voldoende duidelijk in haar inkoopprocedure omschreven, met name in de nadere nota van wijziging. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moest uit de documenten duidelijk zijn dat een statutaire schorsingsregeling met betrekking tot de toezichthouders het volgende moest bevatten: een opsomming van de gronden waarop een lid kan worden geschorst, een regeling van de meerderheid van stemmen waarmee die beslissing kan worden genomen en, eventueel, een regeling van de te volgen procedure. De inhoudelijke argumenten van de zorgaanbieders door de voorzieningenrechter aldus niet gevolgd.

Onredelijk korte termijn
Op een ander, niet inhoudelijk punt krijgen de zorgaanbieders wél gelijk: de termijn die de zorgaanbieders hadden om hun statuten aan te passen was onredelijk kort. Op 2 juli 2015 had CZ Zorgkantoor immers pas haar nadere nota van wijzigingen gepubliceerd en op 31 juli 2015 sloot de inschrijfprocedure al. De termijn van krap vier weken is niet alleen kort, maar viel ook nog eens midden in de vakantieperiode. Volgens CZ Zorgkantoor echter was door haar brief van 27 maart 2015 al duidelijk welke eisen zij stelde aan de statutaire verankering van artikel 4.2 negende lid en resteerde er dus voldoende tijd tot 31 juli 2015 om de statuten te wijzigen.

Met dit argument van CZ Zorgkantoor maakt de voorzieningen korte metten. Zoals hierboven al kort beschreven, heeft CZ Zorgkantoor haar eisen na 27 maart nog driemaal gewijzigd en was pas op 2 juli 2015 voldoende duidelijk wat de eisen precies inhielden. De termijn die vervolgens nog resteerde tot 31 juli 2015 was volgens de voorzieningenrechter onredelijk kort, waarbij hij in aanmerking neemt dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat een oproeping tot statutenwijziging op een termijn van minimaal vier weken in de statuten van een zorgaanbieder kan voorkomen. Daarnaast moet de statutenwijziging vaak al woordelijk bij de oproeping zijn gevoegd, wat inhoudt dat de tekst van de wijziging dan al vast moet zijn komen te staan in overleg tussen de zorgaanbieder en de advocaat/notaris. Volgens de voorzieningenrechter had CZ Zorgkantoor de zorgaanbieders op grond van de redelijkheid en billijkheid een termijn van tenminste zes weken moeten gunnen voor een statutenwijziging en die termijn is niet in acht genomen.

De vorderingen van de zorgaanbieders worden toegewezen – een contract voor twee jaar en geen ‘strafkorting’ op de tarieven. CZ Zorgkantoor had reeds aangegeven aan een eventuele veroordeling uitvoering te geven, waardoor een dwangsom achterwege kon blijven.

Conclusie
Uit deze uitspraak volgt dat de zorgkantoren (en ook de zorgverzekeraars) vrij ver kunnen gaan in het stellen aan eisen aan de (statuten van de) zorgaanbieders die voor een overeenkomst tot het verlenen van zorg in aanmerking willen komen. Dit op basis van de contractsvrijheid – het staat de zorgaanbieder namelijk vrij om de voorwaarden van het zorgkantoor al dan niet te aanvaarden en al dan niet in te schrijven.

Het is echter de vraag of deze ‘contractsvrijheid’ in de relatie zorgkantoor-zorgaanbieder wel zo onverkort van kracht zou moeten zijn, gezien de ongelijkheid in posities tussen het zorgkantoor, dat eenzijdig de voorwaarden opstelt, en de zorgaanbieder, voor wie het meer een ‘slikken of stikken’ keuze is.

Tevens speelt hier een tweede principiële vraag, namelijk de vraag of het wel aan het zorgkantoor/zorgverzekeraar moet zijn om voor te schrijven hoe de ZGC 2010 moet worden uitgelegd en ingevoerd. Door voor te schrijven dat bepaalde bepalingen statutair moeten zijn vastgelegd, wordt het rechtskarakter van de ZGZ 2010 als een algemeen aanvaarde vorm van zelfregulering, miskent. Voor de governance­voorschriften van de ZGC 2010 geldt namelijk het ‘pas toe of leg uit-beginsel’ op grond waarvan zorginstellingen de codebepalingen moeten toepassen, tenzij gemotiveerde afwijking daarvan tot betere resultaten leidt. De eisen die door CZ Zorgkantoor zijn geïntroduceerd wijken fundamenteel af van dit criterium van de ZGC 2010, nu hier geen ruimte is voor ‘pas toe of leg uit’ – de bepalingen moeten in de statuten staan. Dit botst met het uitgangspunt van de ZGC 2010 en heeft ook gevolgen – want als de ZGC 2010 niet het beginsel van ‘pas toe of leg uit’ had gekend, dan zouden verschillende bepalingen in de ZGC 2010 anders (bijvoorbeeld: minder absoluut of meer flexibel) zijn geformuleerd.

Een ander punt van aandacht is nog de vraag hoe deze gunstige uitkomst voor de vijf eisers in dit kort geding zich verhoudt tot de overige 78 zorgaanbieders die óók hun statuten niet voor 31 juli jl. hadden gewijzigd, maar die wel gebonden zijn aan de ongunstige contractvoorwaarden (slechts 1 jaar en de ‘strafkorting’). Uit de rechtspraak over inkoop door middel van (vrijwillige) aanbestedingsprocedures blijkt dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht als uitvloeisel van de precontractuele redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn op zorgverzekeraars en –kantoren. Dit wordt door de voorzieningenrechter ook in zijn uitspraak opgemerkt. Deze fundamentele beginselen zijn met name het objectiviteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. De onderhavige uitspraak creëert echter twee ‘groepen’ zorgaanbieders die hun statuten niet op 31 juli 2015 aan de eisen van CZ hadden aangepast, maar die nu wel verschillend behandeld worden: de 78 inschrijvers met niet tijdig gewijzigde statuten hebben ongunstigere contractvoorwaarden dan de 5 inschrijvers die de statuten niet tijdig hadden gewijzigd maar die wel dit kort geding zijn gestart. Men kan zich afvragen of deze ongelijke behandeling niet in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel en CZ Zorgkantoor dus gehouden is om ook de overige 78 een overeenkomst aan te bieden voor twee jaar en tegen de normale condities.

Mogelijk dat CZ Zorgkantoor weigert om deze ongelijke behandeling op te heffen met het argument dat de 78 inschrijvers de termijn van 20 dagen na 28 augustus 2015 hebben laten verstrijken om een kort geding aanhangig te maken en daardoor hun rechten hebben verwerkt. Tegen dit verweer kan onder meer worden ingebracht dat ook in dit kort geding betoogd had kunnen worden dat de 5 zorgaanbieders hun rechten hadden verwerkt doordat zij reeds ten tijde van inschrijving op 28 juli 2015 op de hoogte waren van de te korte termijn voor het aanpassen van de statuten en niettemin (gewoon) hadden ingeschreven en pas na de brief van 28 augustus 2015 bezwaar maakten.  Nu de rechter hier geen gewag van maakt, is verdedigbaar dat bij de 78 inschrijvers evenmin sprake is van rechtsverwerking.

Duidelijk is in ieder geval geworden dat de zorgkantoren voldoende tijd moeten bieden aan de zorgaanbieders om aan de gestelde eisen te voldoen. Volgens de hierboven beschreven uitspraak van de voorzieningenrechter moet een termijn van minimaal zes weken worden geboden. Deze termijn van zes weken lijkt enigszins uit de lucht te zijn gegrepen en wordt in het vonnis als zodanig ook niet nader onderbouwd. Ter onderbouwing voort de voorzieningenrechter enkel aan dat een statutaire termijn van vier weken voor de oproeping kan voorkomen en dat zes weken had moeten worden gegund op grond van de maatstaven van de precontractuele redelijkheid en billijkheid.

Onduidelijk is waarom de voorzieningenrechter niet een termijn van vijf, zeven of acht weken als ‘redelijk’ heeft beschouwd. De voorzieningenrechter verwijst naar de omstandigheid dat zorginstellingen op grond van hun statutaire regeling mogelijk weken de tijd nodig hebben om deze te wijzigen. Dit laatste is echter makkelijk te voorkomen, door in de statuten de mogelijkheid op te nemen van besluitvorming buiten vergadering. De reden dat twee derde van de zorgaanbieders op 31 juli 2015 hun statuten wél op orde had kan waarschijnlijk op het conto worden geschreven van een notaris/advocaat met vooruitziende blik: of de statuten waren inhoudelijk al correct, of in de statuten was de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering opgenomen zodat een termijn van vier weken geen obstakel vormde voor deze zorgaanbieders.

Ook een termijn van zes weken kan nog korter zijn dan verwacht, zeker in de vakantieperiode, waardoor het ook volgend jaar bij de zorginkoop 2017 van belang is om tijdig na te gaan of de statuten en reglementen voldoen aan de gestelde eisen en hierop indien nodig actie te ondernemen. Het inbouwen van de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering kan in ieder geval met betrekking tot termijnoverschrijdingen voor wat meer lucht zorgen bij een min of meer gedwongen statutenwijziging.

Lieke aan den Toorn en Tony van Wijk

  • LinkedIn
  • Facebook
  • Twitter
  • Google Plus
  • del.icio.us
  • email
  • PDF
Naar boven scrollen