Governance eisen bij de Inkoopprocedure voor de zorg

Governance eisen bij de Inkoopprocedure voor de zorg

Tussen zorgaanbieders en zorgkantoren ontstaan in toenemende mate geschillen waarover steeds vaker wordt geprocedeerd. Eén van de redenen voor zorgaanbieders om een procedure te starten, is de weigering van het zorgkantoor om een contract voor het verlenen van zorg met hen te sluiten. Indien dat het geval is, is de betreffende zorgaanbieder een zogenaamde ‘niet-gecontracteerde zorgaanbieder’ die vaak slechts een percentage van de door haar geleverde zorg vergoed krijgt. Voor zorgaanbieders heeft het weigeren van een contract dus verstrekkende financiële gevolgen. Onlangs heeft de inkoopronde zorg voor 2014 plaatsgevonden en heeft een aantal zorgaanbieders, vaak tot hun schrik, een dergelijke afwijzingsbrief ontvangen.

De redenen van zorgkantoren om een contract te weigeren zijn regelmatig gelegen in de governancestructuur zoals neergelegd in de statuten van de zorgaanbieder. Deze zou op onderdelen niet voldoen aan de eisen die het zorgkantoor stelt in haar inkoopdocument. In de inkoopdocumenten van de zorgkantoren wordt vaak verwezen naar de eisen uit de Zorgbrede Governancecode 2010 (ZGC). De weigering om een contract te sluiten wegens het niet voldoen aan de eisen uit de ZGC is echter lang niet altijd terecht. Een voorbeeld hiervan levert het kort geding vonnis van 10 oktober 2013 (C/02/269661 / KG ZA 13-558) tussen het zorgkantoor CZ en de zorgaanbieder Parkstad.

Achtergrond
Parkstad Thuiszorg B.V. (hierna: Parkstad) levert sinds 2005 AWBZ- en WMO-zorg in de regio Zuid-Limburg waar CZ als verbindingskantoor is aangewezen. Parkstad heeft als enig aandeelhouder Stichting Administratiekantoor Parkstad Thuiszorg (hierna: de Stichting). De bestuurder van Parkstad is Meas Holding B.V.

De heer M. is bestuurder van Meas Holding B.V. en tevens één van de drie bestuurders van de Stichting, die op haar beurt dus de enig aandeelhouder van Parkstad is. Parkstad heeft een Raad van Commissarissen die wordt benoemd, ontslagen en geschorst door de algemene vergadering van aandeelhouders van Parkstad (zijnde de Stichting als enig aandeelhouder).

CZ hanteert voor haar contracteerbevoegdheid een inkoopprocedure die is opgenomen in haar Zorginkoopdocument 2014. In dit document staan de voorwaarden waaraan zorgaanbieders dienen te voldoen om voor een overeenkomst in aanmerking te komen. Bij het Inkoopdocument 2014 behoort een bijlage waarin ‘landelijke geschiktheidseisen’ zijn opgenomen. Eén van deze eisen is dat de zorgaanbieder aantoonbaar de ZGC heeft ingevoerd.

In een toelichting wordt vervolgens uitgewerkt hoe CZ dit ziet. De ZGC verlangt dat een zorgaanbieder beschikt over een onafhankelijk toezichthoudend orgaan (artikel 4.4 lid 1 ZGC). CZ legt dit zo uit, aldus haar toelichting, dat de Raad van Commissarissen uit meerdere personen dient te bestaan.

Daarnaast dient statutair te worden vastgelegd op welke gronden de algemene vergadering van aandeelhouders een lid van de raad kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd (artikel 4.2 lid 9 ZGC). CZ meent dat een lid van de Raad in de uitoefening van zijn functie niet gehinderd mag worden door de mogelijkheid dat hij ontslagen wordt vanwege het toezicht dat hij uitoefent. De statuten dienen derhalve een duidelijke regeling te kennen van de gronden waarop ontslag kan worden gegeven.

CZ heeft bijzondere aandacht voor het geval de bestuurder tevens enig aandeelhouder is. Deze situatie is volgens CZ bijzonder, omdat de aandeelhouder-bestuurder dan immers als algemene vergadering van aandeelhouders de Raad van Commissarissen benoemt, schorst en ontslaat, terwijl deze Raad van Commissarissen toezicht op hem uitoefent in zijn functie als bestuurder. Constructies met een (indirect) enig aandeelhouder-bestuurder worden door CZ in toenemende mate kritisch tegemoet getreden.

Afwijzing
Parkstad dient tijdig haar inschrijving voor 2014 in, maar ontvangt een afwijzingsbrief. Eén van de redenen voor CZ om geen contract te sluiten met Parkstad is dat de statuten van Parkstad niet zouden voorzien in een regeling van schorsing en ontslag van leden van het toezichthoudend orgaan. Hierdoor zou Parkstad niet beschikken over een onafhankelijk en kritisch opererend toezichthoudend orgaan.

De organisatiestructuur van Parkstad is als volgt: De heer M. is (via Meas Holding B.V.) indirect bestuurder van Parkstad. Daarnaast is hij één van de drie bestuurders van de aandeelhouder van Parkstad – deze aandeelhouder is de Stichting. Hij heeft binnen de Stichting echter geen beslissende stem. De heer M. heeft namelijk één stem, de tweede bestuurder heeft ook één stem maar de derde bestuurder heeft drie stemmen. De heer M. heeft dus één van de vijf stemmen als bestuurder van de aandeelhouder van Parkstad.

De Raad van Commissarissen van Parkstad wordt benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders, oftewel de Stichting. De Stichting wordt daarbij vertegenwoordigt door haar bestuurders, waaronder de heer M. die daar één van de vijf stemmen heeft. De statuten van de Stichting regelen de stemverhouding en ook de procedure die wordt gevolgd indien een lid van de Raad van Commissarissen wordt geschorst of ontslagen.

CZ stelt dat dit laatste, de regeling omtrent het schorsen of ontslaan van een lid van de Raad van Commissarissen, niet in de statuten van de Stichting had moeten worden geregeld maar in de statuten van Parkstad zelf. Dit volgt volgens CZ uit haar Inkoopdocument en de verwijzing naar de ZGC (artikel 4.2 lid 9 ZGC: ‘Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd’).

Het vonnis
De Voorzieningenrechter gaat in op de wijze waarop de eisen uit de ZGC moeten worden uitgelegd. De eis is dat de zorgaanbieder het toezicht statutair moet waarborgen. De wijze waarop de zorgaanbieder vervolgens de inrichting van de juridische organisatie vormgeeft, mag zij zelf bepalen. Noodzakelijk is dat de onafhankelijkheid van de Raad van Commissarissen statutair voldoende is gewaarborgd.

Parkstad heeft een Raad van Commissarissen en voldoet aldus aan de eis dat het toezicht statutair is gewaarborgd. Alleen het bestuur van Stichting kan een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag van een lid van de Raad van Commissarissen nemen. De indirect bestuurder van Parkstad, de heer M. heeft daarbij als bestuurder van de Stichting slechts één van de vijf stemmen.

Door de wijze waarop Parkstad in haar statuten en in de statuten van de Stichting het toezicht door de Raad van Commissarissen heeft geïmplementeerd, is deze inrichting noch in strijd met de ZGC, noch in strijd met het Inkoopdocument 2014. De Voorzieningenrechter oordeelt in deze casus dus terecht dat naar het samenstel van statuten dient te worden gekeken bij de beoordeling of een zorgaanbieder voldoet aan de eisen uit het Inkoopdocument en de ZGC. De constructie van Parkstad voldoet volgens de Voorzieningenrechter aan deze eisen.

Overigens gaat het uiteindelijk voor Parkstad alsnog mis omdat zij niet voldoet aan een andere eis gesteld in het Inkoopdocument 2014 (de haalbaarheid van het ingediende financiële plan is niet aantoonbaar getoetst door een RA of AA-accountant). Op deze grond mocht CZ dus inderdaad Parkstad uit te sluiten van deelname. Het governance argument van CZ hield echter geen stand voor de rechter.

  • LinkedIn
  • Facebook
  • Twitter
  • Google Plus
  • del.icio.us
  • email
  • PDF
Naar boven scrollen